Como las noticias se las lleva la corriente en un soplo, así ha sucedido con la rebaja de condena al ex presidente balear, Jaume Matas, que nos soliviantó ayer. Matas se dedicó a hacer encendidas declaraciones de alabanza a la justicia que había imperado y hasta defiende la labor del Instituto Nóos, aunque pertenece a otro sumario. Anuncia por cierto -y él sabe- que acabará en un problema fiscal sin más. Si todo continúa igual en España, claro.

Pues bien, quizás convenga conocer los argumentos del voto particular que ha emitido el magistrado Alberto Jorge Barreiro. En un prolijo texto legal al uso que desgrana a lo largo de 27 páginas cuanto necesitamos saber para aclararnos. Podemos ver los fundamentos de por qué sus compañeros del Tribunal Supremo han emitido esta sentencia, pero también los que a él le llevan a oponerse en algunas cuestiones. De hecho no objeta la decisión de la mayoría de que no hubo MALVERSARCIÓN DE FONDOS PÚBLICOS, ni FRAUDE A LA ADMISTRACIÓN, pero sí prevaricación y una clara autoría que corresponde al entonces presidente de Baleares. He tratado de resumir lo que me parece más relevante de la opinión de Alberto Jorge Barreiro, pero aquí –y gracias al diario Público- tenéis el texto completo. Es un muy instructivo para ver cómo funciona la justicia y cierta política.

PREVARICACIÓN

» En virtud de lo que antecede, es claro que tengo que discrepar del criterio de la mayoría de la Sala, toda vez que no puedo compartir el argumento de que por el hecho de que Antonio Alemany haya ejecutado realmente los trabajos que le encomendó el Presidente de la Comunidad Autónoma no concurra el delito de prevaricación, o que deje este también de aplicarse por el hecho de que esos trabajos fueran de interés general. Esos argumentos pueden ser válidos para excluir la aplicación del tipo penal de malversación, pero no el de prevaricación.

Y ello porque, en contra de lo que se dice en la sentencia mayoritaria, las resoluciones dictadas por la Directora General  de Relaciones  institucionales cumplimentando las decisiones e indicaciones de algunos de los acusados, sí son injustas y arbitrarias, dado que infringen de forma clara, patente y manifiesta la Ley la Ley 2/1.996 de 19 de noviembre, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno y de altos cargos de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, y los principios que encarna relativos a la objetividad e imparcialidad a los intereses generales en el ejercicio de la función pública.

Se dictaron unas resoluciones injustas y arbitrarias, ya que con ellas se buscaba incumplir de plano la Ley Autonómica de incompatibilidades, siendo ese precisamente el objetivo que se propusieron los acusados con la convocatoria, tramitación y resolución deun concurso público rodeado de suspicacias por los consejos orientativos y facilitación de datos que se aportaban a un concursante determinado, que a la larga acabó siendo el único.

Y en cuanto al resultado material de la acción delictiva y a la lesión del bien jurídico que tutela la norma penal, es claro que en elpresente caso se dieron tales elementos del delito. Pues, tutelando el tipo penal el recto y normal  funcionamiento de la Administración de acuerdo con los parámetros constitucionales que deben orientar su actuación,centrados en el servicio prioritario de los intereses generales, el sometimiento a la Ley y al Derecho, y a la absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de sus fines, en este caso se han vulnerado esos bienes jurídicos al defraudar precisamente la normativa de una ley de incompatibilidades que está dictada para la rigurosa cumplimentación de tales principios, utilizando para ello la tramitación de un concurso simulado.

Por consiguiente, sí concurren en este caso los elementos objetivos y subjetivos del delito de prevaricación previsto en el art. 404 del C. Penal en la modalidad de continuado (art. 74), ya que los acusados actuaban a sabiendas de la manifiesta ilegalidad en que incurrían.

AUTORÍA

Ello es lo que en gran medida sucede en el caso examinado, en el que la conducta delictiva se ejecuta en el marco de una estructura piramidal y jerárquica de naturaleza administrativa, donde hay un máximo responsable (el Presidente de la Comunidad Autónoma), unos mandos intermedios pero de alta dirección y con diferentes categorías (la Consejera de Relaciones Institucionales y el Director General de Comunicación, Rosa Estarás y Joan Martorell, respectivamente), y en un escalón algo inferior de capacidad decisoria y competencial responsabilidad otras dos funcionarias: Dulce Linares y María del Carmen Umbert.

En este tipo de estructuras jerarquizadas se da la circunstancia de que cuanto menor es la capacidad decisoria y competencial de un funcionario más próximo suele estar a lamaterialización de la conducta delictiva y mayores posibilidades tiene de incurrir en la ejecución formal de la conducta típica, quedando así abarcado su comportamiento por el tipo penal desde la perspectiva de la concepción objetivo-formal de la autoría. Mientras que en los cargos de alta dirección donde se adoptan las decisiones más relevantes, los sujetos máximos responsables de la estructura organizativa no suelen materializar el hecho delictivo con actos formalmente subsumibles en la norma penal,por lo que ha de acudirse a una concepción más objetivo-material de la autoría para abarcar la relevancia real de su intervención delictiva. Se da así en no pocas ocasiones la grave contradicción de que la persona que es la máxima responsable de la acción delictiva es condenada como mero partícipe del delito, y quien es un mero ejecutor de los mandatos de un superior, competencial y disciplinariamente, es condenado como auténtico autor.

Pues bien, descendiendo al caso enjuiciado nos consta como probado en la premisa fáctica de la sentencia que el Presidente de la Comunidad Autónoma era la única persona que tenía un especial interés en que trabajara como su asesor personal el coacusado Antonio Alemany.

Y también figura probado, tal como ya se recordó en el primer fundamento de este voto particular, que era quien concibió la idea de convocar un concurso público controlado por la Administración, de forma que se procurara restringir la asistencia de licitadores y que se facilitara la máxima información a la persona que iba a intervenir como auténtico intermediario para la adjudicación del contrato con el fin de que hiciera llegar el dinero a Antonio Alemany, persona que era la auténtica beneficiaria desde el punto de vista económico del contrato simulado que se iba a formalizar mediante tan singular concurso.

(…)

Por consiguiente, si Jaume Matas era la persona que había concebido y planificado el concurso para otorgar un contrato administrativo simulado, y también era quien convenció a los protagonistas de la operación y dio las órdenes para que lo materializara su hombre de confianza en temas de comunicación, no resulta razonable, siendo como era además el recurrente la persona que dominaba la organización administrativa autonómica por autoridad y competencia, negar que era el autor por dominio del hecho y de la estructura organizativa. Máxime si se sopesa también que despachaba diariamente con la persona a la que había encargado llevar adelante la tramitación del concurso, Joan Martorell, que le gestionaba los temas relativos a las materias comprendidas dentro del nuevo contrato que se iba a adjudicar.

Todo ello significa que el Presidente de la Comunidad, con arreglo a las máximas elementales de la experiencia y a las reglas de la lógica de lo razonable, estaba al corriente de cómo avanzaba la tramitación del concurso. De modo que mantenía por tanto la supervisión de lo que estaba haciendo su hombre de confianza en la fase de ejecución del delito y no solo en la de su preparación, dada la inmediación espacial y temporal que tenía con la materialización del concurso y con sus protagonistas.

Así pues, más que ante un mero inductor estaríamos ante un autor por dominio del hecho. Y ello es precisamente el nombre que le asigna el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso, si bien después no desarrolla en detalle tan acertada definición sobre la real intervención del acusado en la trama delictiva.

Sin embargo, al tener el delito de prevaricación la condición de delito especial propio por razón del autor, la Audiencia, siguiendo un asentado criterio doctrinal y jurisprudencial, calificó la intervención del acusado Jaume Matas como una “autoría por inducción” (art. 28 b del C. Penal). A lo que ahora replica la parte recurrente que estaríamos ante una inducción en cadena que resulta vedada por la dicción literal del texto legal, según la interpretación de un sector mayoritario de la doctrina y de algunas sentencias de esta Sala.

Pues bien, aunque la dogmática penal peca en algunas materias de cierto exceso de artificiosidad y tecnicismo, no llega ello hasta el punto de que un supuesto que axiológicamente se presenta como una autoría pueda derivar en atípico por entender que no cabe ni siquiera la participación por inducción.»